§ 35 ZP Zkušební doba

2.2.35

§ 35 ZP Zkušební doba

JUDr. Petr Bukovjan

Úplné znění

Ustanovení související

• Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů

  • § 1a – základní zásady pracovněprávních vztahů

  • § 11 – definice vedoucího zaměstnance

  • § 33 – založení pracovního poměru

  • § 34 – náležitosti pracovní smlouvy

  • § 36 – vznik pracovního poměru

  • § 39 – pracovní poměr na dobu určitou

  • § 66 – zrušení pracovního poměru ve zkušební době

  • § 333 – počítání dob v zákoníku práce

• Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů

  • § 574 a násl. – neplatnost právních jednání

• Zákon č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, ve znění pozdějších předpisů

  • § 12 a 25 – přestupky na úseku pracovního poměru a dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr

 NahoruSjednání a forma

Zkušební doba musí být sjednána písemně a nejpozději v den, který byl sjednán jako den nástupu do práce, popřípadě v den, který byl uveden jako den jmenování na pracovní místo vedoucího zaměstnance (viz též dále Upozornění na možné chyby).

Sjednání zkušební doby není vázáno výhradně na pracovní smlouvu a zákoník práce umožňuje její sjednání také v souvislosti se vznikem pracovního poměru na základě jmenování. Byť to bude zřejmě výjimečná záležitost, zkušební doba může být sjednána i v jiném dokumentu, než je pracovní smlouva, dokonce lze připustit, že bude sjednána dodatečně, formou dodatku k pracovní smlouvě (dohody o její změně), ale pouze za předpokladu, že smluvní strany dodrží pravidlo o jejím nejzazším sjednání v průběhu prvního dne trvání pracovního poměru.

 NahoruDélka

Zákoník práce omezuje sjednanou délku zkušební doby tak, že nesmí být delší než 3 měsíce po sobě jdoucí ode dne vzniku pracovního poměru u řadových zaměstnanců a než 6 měsíců po sobě jdoucích ode dne vzniku pracovního poměru u zaměstnanců vedoucích. Počítání zkušební doby se řídí ustanovením § 333 ZP, tedy pravidlem, že doba počíná prvním dnem a končí uplynutím posledního dne sjednané nebo stanovené doby (viz dále v rubrice Rozdíly s dosavadní právní úpravou).

Samotná okolnost, že zaměstnanec nemá ještě v době vzniku pracovního poměru podřízené zaměstnance, protože si je má teprve z titulu své pozice vybrat, neznamená, že nejde o vedoucího zaměstnance a že by s ním nemohla být sjednána delší zkušební doba. Ze strany zaměstnavatele (vedoucího zaměstnance) musí být ale patrná vůle pracovní místa podřízených zaměstnanců v přiměřené době obsadit. V opačném případě by šlo o obcházení zákona a o konstituování pracovního místa, které je vedoucím pracovním místem jenom formálně.

Pokud by zaměstnanec nastoupil do pracovního poměru jako řadový zaměstnanec a byla s ním sjednána zkušební doba v délce 3 měsíců, nelze v případě, že se posléze stane vedoucím zaměstnancem, uvažovat o jejím prodloužení až na 6 měsíců ode dne vzniku jeho pracovního poměru. Zkušební doba se totiž zásadně sjednává v souvislosti se vznikem pracovního poměru. Stejně tak nelze dovodit, že se zkušební doba po případném odvolání zaměstnance z vedoucího pracovního místa nebo při změně jeho druhu práce na zaměstnance řadového automaticky ze zákona zkracuje.

Kdyby chtěl zaměstnavatel sjednat zkušební dobu se zaměstnancem, s nímž chce současně dohodnout pracovní poměr na dobu určitou, nesmí být zkušební doba sjednána delší než polovina dohodnuté doby trvání pracovního poměru na dobu určitou. Účelem tohoto pravidla je, aby nedocházelo k tomu, že zkušební doba bude zahrnovat valnou část sjednané doby trvání takového pracovního poměru.

Personalista si v této souvislosti položí otázku, zda počítání poloviny doby trvání pracovního poměru na dobu určitou pro účely maximální možné délky sjednané zkušební doby ovlivňuje též způsob, jakým byla doba trvání pracovního poměru vymezena (např. počtem měsíců nebo do konkrétního data – viz příklad níže). Souhlasím s názorem AKV – Asociace pro rozvoj kolektivního vyjednávání a pracovních vztahů, že polovinu je třeba chápat v matematickém slova smyslu a plynutí doby jako čas počítaný obecně v kalendářních dnech. Vymezenou dobu trvání pracovního poměru na dobu určitou nutno tak vnímat jako určitý počet kalendářních dnů, jehož polovinu nesmí sjednaná délka zkušební doby přesáhnout (pokud bude počet dnů trvání pracovního poměru lichý, půjde o "kratší polovinu").

Jistá pochybnost může vzniknout v případě zástupů za dobu překážky v práci na straně zaměstnance, ať už jde o mateřskou či rodičovskou dovolenou, nebo o dočasnou pracovní neschopnost. Mám za to, že pokud nelze z ničeho dovodit, jak dlouho by mohla překážka v práci trvat, je možné sjednat zkušební dobu v maximální možné délce, jako kdyby o pracovní poměr na dobu určitou vůbec nešlo.

 NahoruProdlužování

Zkušební dobu nelze sice prodlužovat smluvně, ale zákoník práce počítá s jejím prodloužením o dobu celodenních překážek v práci, pro které zaměstnanec nekoná práci v průběhu zkušební doby, a o dobu celodenní dovolené.

I když se zkušební doba počítá jinak v kalendářních dnech a pracovní dny nehrají roli a stejně tak některé překážky v práci vnímají zaměstnanci i personalisté spíše jejich začátkem a koncem (typicky třeba dočasná pracovní neschopnost), překážkou v práci je třeba rozumět jenom dobu, kdy zaměstnanec podle rozvrhu směn pracovat měl, ale z určitého důvodu na své straně (již zmíněná nemoc nebo dále např. svatba, mateřská dovolená apod.) nebo na straně zaměstnavatele (prostoj, částečná nezaměstnanost atd.) nepracoval a jeho nepřítomnost v práci je omluvená. Rovněž tak dovolenou čerpá zaměstnanec jen ve dnech, na které mu podle rozvrhu připadla směna.

Při prodlužování zkušební doby tedy zákon vychází ze dnů pracovních, avšak zasazených do dnů kalendářních. Pro zjednodušení to znamená, že kdyby překážka v práci nebo dovolená začaly i skončily v původně sjednané zkušební době, prodlouží se zkušební doba o tolik pracovních dnů, kolik jich zaměstnanec během ní "zameškal" v důsledku celodenních překážek v práci nebo celodenní dovolené. Kdyby překážka v práci (dovolená) svým koncem přesáhla konec původně sjednané zkušební doby (např. zkušební doba měla skončit ke dni 30. června, ale překážka trvala až třeba do poloviny července), pak lze zameškané pracovní dny napočítávat až po skončení překážky v práci (dovolené). Zkušební doba přitom trvá až do půlnoci kalendářního dne, v němž zaměstnanec odpracoval poslední směnu, o kterou se zkušební doba prodlužuje.

Pokud by zaměstnanec během zkušební doby čerpal pracovní volno v rozsahu např. 3 hodin v souvislosti s vyšetřením ve zdravotnickém zařízení nebo dovolenou v rozsahu kratším, než odpovídá jeho směně, zkušební doba se neprodlouží. Prodloužení zkušební doby znamená, že nedochází k jejímu přerušení, a i v době překážky v práci (až na výjimku uvedenou v ustanovení § 66 odst. 1 ZP) nebo dovolené zaměstnance je možné využít zrušení pracovního poměru ve zkušební době.